中山市一家拥有一万余人的特大型外资企业，日前面临一场前所未有劳资纠纷，数十名员工以用人单位未支付法定节假日的工资、未足额支付休息日加班工资为由将企业诉至中山市劳动仲裁委员会，假若这数十人的请求得到支持，企业需要向包括这数十名员工在内的共一万余人补发加班工资，至少二千多万元的工资，企业将面临倒闭的可能。这为企业，特别是劳动密集型的企业再次敲响警钟。

★案件起因和焦点：

企业与全体员工在《劳动合同》中约定实行不定时工作制，企业工作时间安排为每周工作日为周一至周六，每天正常工作时间为6.67小时，每周正常工作时间为40小时，在此范围之外的加班时间按照基准工资的150%支付加班工资；相同的岗位入职早的员工实行月薪制度，为便于核算工资，后入职的员工实行日新制，日薪制的员工工资略比月薪制员工的工资高；逢法定节假日，全厂休息，日薪制的员工不发加班工资，月薪制的员工不扣工资；现员工认为星期六上班为加班企业应当按照基准工资的200%支付加班费，日薪制的员工要求补发法定节假日工资。

★律师评述：本企业存在诸多法律风险，至少包括如下：

风险一：企业选择“不定时工作制”的风险。

根据劳动部《〈国务院关于职工工作时间的规定〉问题解答》第五条规定“不定时工作制是针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按照标准时间衡量或者需要机动作业的职工所采用的一种工时制度。例如：企业中从事高级管理、推销、货运、装卸、长途运输驾驶、押运、非生产性值班和特殊形式的个体工作岗位的职工、出租车驾驶员等可实行不定时工作制。鉴于每个企业的情况不同，企业可以依据上述原则结合企业的实际情况进行研究，并按照有关规定报批”。可见，不定时工作制仅适用于特定的工作岗位，而且需要经劳动部门审批，但是，本案例中的企业对所有岗位实行不定时工作制，且没有经过劳动部门批准，因此，即使双方在劳动合同中约定采“不定时工作制”，该约定也是无效的。

风险二：立法瑕疵给企业带来的风险。

劳动和社会保障部办公厅〈关于职工全年平均工作时间和工资折算问题的通知〉（2000年3月17日）规定：职工全年月平均工作天数为20.92天，职工的日工资按此折算，（全体公民的法定节假日为10天），2008年1月3日劳动和社会保障部修订了〈关于职工全年平均工作时间和工资折算问题的通知〉，全体公民的法定节假日从原来的10天调整为11天，职工全年月平均工作天数为 天。为什么法定节假日增加了一天，职工全年平均工作时间不但没有减少，反而增加了？其实，过去的立法存在瑕疵，在计算月平均工作日时，将需要支付工资的法定节假日当成“无薪日”予以减除，造成当一个员工分别以月薪计发工资和将月薪折算成日薪计发工资时，全年工资总数不相等，同时也给许多企业带来困惑：“既然立法将法定节假日当成“无薪日”予以减除，实行日薪制时是否需要支付法定节假日工资”？新法纠正了旧法的立法瑕疵，在计算月平均工作日时，没有将需要支付工资的法定节假日当成“无薪日”予以减除，按照新法，一个员工不论是以月薪计发工资，还是用月薪折算日平均工资后按照日薪计发工资，其一年工资总额是相等的。假若当初立法是完善的，即旧法不存在上述所说的缺陷，那么，按照月薪计发与按照日薪计发工资不存在差异，则本案中的企业完全可以方便地选择使用月薪制而没有必要实行日薪制，如果采用月薪制，法定节假日的工资已经包括在全月的工资中，不必再支付法定节假日工资，从而摆脱了如今被员工追讨法定节假日工资的无奈。

风险三：劳动行政管理缺失给企业带来的风险。

假若企业的生产存在淡、旺季之分，则可以申请实行综合计算工时工作制，或者根据〈劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见〉第66条规定申请参照综合计算工时工作制。综合计算工时工作制采用的是以周、月、季、年等为周期计算工作时间，但其平均日工作时间和周工作时间应当与法定标准工作时间基本相同，在综合计算周期内，某一具体的日（或周）的实际工作时间可以超过8小时（或40小时），但是综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间，超过部分视为延长工作时间并应当按照150%的比例计付加班工资，其中法定节假日安排工作的按照300%的比例计工资。本案中的企业符合申请（或者参照执行）综合计算工时工作制的条件，假若劳动管理部门书面批准，则企业的工作制度和加班费的支付方式就是合法的。本案件中的企业也曾就劳动时间与加班工资的支付向劳动部门征询意见，劳动部门的“默认”或者“口头同意”。由于企业无法提供该工作制度“已经劳动管理部门批准”的书面证据，在劳动仲裁中将面临巨大危险。

★律师提示：

建议企业将立法空白或缺陷导致劳资风险通过签定集体合同的方式来化解，集体合同需要送劳动部门备案，劳动部门在收到后15天内不提出异议的劳动合同生效，这样可以避免劳动管理部门歹怠于行使批准权等行政不作为的风险。

(广东国融律师事务所)供稿